提要：切实保护正当防卫的必要限度进行界定

关键词：正当防卫、事由、条件、必要限度

我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则以及防卫过当的刑事责任等作出了一般规定。 要想正确识别正当防卫、有效保护正当防卫行为，就必须了解正当防卫的成因和必要限度。 深入研究，确保正当防卫制度最终落实。

一、正当防卫的构成要素

由于正当防卫是通过给不法侵害人造成一定损害来维护合法权益，因此，法律规定实施正当防卫行为必须严格遵守一定的条件，避免正当防卫权被滥用，造成社会危害。

1、正当防卫只有在违法行为客观存在的前提下才能进行。

不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且还包括损害行为的违法性的实际存在。 对于有法律依据的危害行为，受害人和他人均不能进行正当防卫。正当防卫只能针对实际存在、违法且具有防卫必要的侵权行为。

2、正当防卫只能在不法侵害过程中进行。

“不法侵害正在进行中”仅指不法侵害正在进行中。 只有在紧急情况下，公民才能依靠自己的力量进行合法的防卫行动。 否则，辩护权就会被滥用，破坏执行的稳定性。

3、正当防卫只能针对不法分子本人进行。

正当防卫行为是针对非法侵入者本人所实施的，其损害后果只能施加于非法侵入者，而不能施加于第三人。 这是合法防卫区别于其他社会危害行为的显着特征。

4、行为人必须有正当的防卫意图。

行为人必须具有合法的防卫意图，即保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利不受持续的非法侵害。 它必须是主观公正的。 这是建立正当防卫的第一步。 健康）状况。 为保护非法利益而进行的防御性挑衅、相互斗殴、侵权行为，不能视为正当防卫。 ①

5、正当防卫行为不得超过一定限度。

如果正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害，这种行为就偏离了正当防卫的根本目的，其性质就不再合法，成为危害社会的行为。 正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区分合法防卫与非法防卫、正当防卫与过度防卫的标志。

二、正当防卫的事由和条件

根据正当防卫的构成条件可知，正当防卫的因和条件是不法侵害必须发生和存在。 正当防卫只有针对不法侵害才能实施，这才是正当防卫的本质。

事实上，不存在违法侵权行为。 行为人误认为存在非法侵权行为，并对想象中的侵权行为进行抗辩。 这是一种虚构的辩护。 假设性防卫不属于正当防卫，应根据行为是否存在主观过错而区别对待。 行为人有主观过错，刑法规定该犯罪属于过失犯罪的，按过失犯罪处理； 如果主观上没有过错，则按事故处理。 至于那些故意对合法行为进行“反击”的人，则不是想象中的防卫，而是一种蓄意的违法犯罪行为。

在认定违法侵权行为时，应注意其侵扰性、违法性、紧迫性、可制止性四个特点：

（一）不法侵害应当具有侵扰性

侵权是一种可能造成损害的主动攻击。 “侵权”作为正当防卫的前提条件，有其特定的含义。 不法侵害是对受法律保护的合法权益的侵害。 理论上有两种观点：危险说和实际伤害说。 大多数人认为，不仅限于实际损害，只要对权利的正常状态造成不利影响，因而存在实际损害的风险，也属于侵权。 这种不法侵害必须具有造成实际损害的现实可能性并达到一定程度，即不法侵害是持续的，才能成为正当防卫的前提。

（二）不法侵害应当违法

刑法中涉及“不法侵害”一词。 其含义并不限于违反刑法、应当受到惩罚的犯罪行为。 还应当包括犯罪手段基本相同但尚未触犯刑法或者已经触犯刑法的一般违法行为。 但显然情节轻微，危害并不大。 侵权行为的违法性成为防卫行为合法性的前提。

关于违法的性质，有两种解释：客观违法说和主观违法说。 客观违法论认为行为只要客观违法即可，而主观违法论则认为行为人必须具备承担责任的能力，即主观违法和客观违法都可以成为正当防卫的前提。 笔者认为，只要客观上有可能或者已经造成合法权益受到侵害，且这种行为不合法且发生，就可以成为正当防卫的前提，无论不法侵权人是否具备刑事行为能力。以及民事责任，是否有主观过错。 因为当不法侵害发生时，辩护人无法事先明确判断侵权人是否具备承担责任的能力、是否存在主观过错。 只有专门的鉴定机构和司法机关才有权判定侵权人的责任能力。 正当防卫的性质决定了只有对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害才能实现正当防卫。 因此，当行为人不知道对方是无责任行为人时，可以对其进行正当防卫； 即使他知道自己是一个没有责任的行为人，他也可以利用它来保护公共利益、他或他人的人身、财产和其他权利。 为了保护自己免受不法侵害，您也可以采取合法防卫。

（三）不法侵害应紧急

违法侵权行为的紧迫性是指该行为与危害后果之间的关系是紧密相连的，即违法侵权行为一旦实施，危害后果就会随之而来并可能立即发生。 因此，侵权行为与损害后果之间的联系不属于密切相关的侵权行为，且不存在紧迫性，无法进行正当防卫。 这一特点排除了不法侵害的可能性，而紧迫性却成为正当防卫的前提。 性，使正当防卫立足于现实。 不法侵权是对合法权益的直接攻击，且这种侵权行为是真实的、具有直接破坏性、能够及时制止的。 如果违法侵权行为在现实中不存在，不具有直接破坏性，不需要及时制止，那么违法侵权行为与其可能造成的危害后果之间的关系就不可能是密切相关的，而必须经过一个过程在它发生之前。 损害后果可能发生，或者损害后果只有在违法行为结束后才会发生。 对这种非法侵权行为的正当防卫显然不符合立法规定，因为这种非法侵权行为可以通过寻求司法机关的保护来实现。 。 因此，犯罪行为虽然属于违法侵权，但并非所有犯罪行为都可以用于正当防卫。 新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言侮辱严重犯罪、重婚等，不能进行正当防卫。

（四）不法侵害应可预防

正当防卫就是制止正在进行的不法侵害。 “制止”就是制止不法侵害。 制止性是指制止不法侵害，或者有效防止有害后果的发生，或者减少有害后果的发生。 可能性。 如果发生不法侵害并产生不良后果，即使采取正当防卫，也不能阻止不良后果的发生，也不能挽回损失。 这种非法侵权行为是无法阻止的，因此不能作为正当防卫。 同时，也存在即使不再进行正当防卫，危害后果也不再发生或者危害后果不会扩大的情况。 此时，虽然不法侵害尚未结束，危害后果尚未继续发生，例如受害人已经死亡，但不法分子继续实施危害，也已经丧失了制止不法侵害的能力正当防卫3，因此，他们无法防御它。 行为。 不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但无论其危害有多大； 而无论非法侵权行为是否紧急、是否可预防，总是认为可以对非法侵权行为进行正当防卫，这是不符合法律规定的。 这种立法精神在司法实践中也是有害的。 当然，对违法行为的准确评估有时只能在事后才能做出。 因此，在司法实践中，存在辩护人对违法行为的危害性、可制止性、紧迫性作出不切实际判断的情况。 ，这个时候就会出现过度防卫甚至故意犯罪的情况。

三、正当防卫的必要条件

“正当防卫的限度问题是正当防卫理论的核心。” ②正确认识正当防卫的必要限度，对于正确适用正当防卫法律规定十分重要。 笔者认为，应当将足以防止非法侵权的实际需要视为合法性的判定。 应当遵循的基本原则是防御的必要限度。 对保护公民人身安全特别防卫权的行使，要全面调查分析，根据是否严重危害人身安全作出科学判断。 当正当防卫明显超过必要限度并造成重大损害时，刑法理论上称为防卫过当。 ③对于是否超过必要限度，必须从主、客观两个方面以及不法侵害的紧迫性和危害性来认识，这样才能更好地把握正当防卫的必要限度。 在正当防卫中，不仅受害人本人可以为自己辩护，第三人也可以采取正当防卫行为。 第三人的抗辩必须符合正当防卫的前提、时间条件和客体条件，也必须符合构成正当防卫的必要限度。 根据防卫所保护的权益的不同，正当防卫的必要限度也不同。 国家利益、公共利益的防卫限度分为一般情况下的防卫限度和紧急情况下的防卫限度。 突发事件防御要按照绝对防御，实行特殊防护。 抗辩权、财产抗辩是指财产受到保护或者免受损失的程度，其他抗辩是指为达到防止不法侵害的目的所必需的程度。

（一）确定正当防卫必要限度应当遵循的基本原则

我国刑法中的正当防卫不仅仅是“最后手段”的紧急措施，而是鼓励公民打击违法犯罪行为的积极手段。 ④ 正当防卫不负刑事责任。 它是我国刑法的一项重要制度。 其主要意义是保护社会公共利益和其他合法权益免遭不法侵害，鼓励公民同不法侵害作斗争，震慑犯罪。 元素，让他们不敢轻举妄动。 刑法中正当防卫的法律概念更加准确、具体地揭示了正当防卫的内容。 这对于司法实践中正确识别正当防卫行为的必要限度、科学区分正当防卫与过度防卫具有重要意义。 意义。

1、正当防卫的必要限度应当是足以防止不法侵害的实际需要。 至于实际上是“必要”还是“不必要”，不能以辩护人自己的主观理解为依据。 否则就没有“过分”的余地，因为任何防守者都会说自己的防守行为是必要的； 不能以评委的主观理解作为标准。 否则，不同的评委会有不同的标准。 事实上，不会有任何标准。 正确的标准只能根据当时和当地的客观条件而定。 因此，在认定防卫行为以及是否确实需要制止不法侵害时，必须从以下四个方面进行考察，才能做出科学判断。

首先要看违法侵权的性质。 它对严重威胁人民生命财产安全、一般犯罪和轻微犯罪行为的正当防卫适用范围进行限制。 二是看违法侵权行为的严重程度。 这里所说的强度，是指不法侵害行为对犯罪客体的力量。 一般来说，当防御强度小于或等于入侵强度时，即使造成重大损害，也应视为必要，不存在过度问题。 反之则认为防御过度。 三是看正当防卫所保护的权益的性质。 一般来说，为了保护重大合法权益，即使抗辩强度比较高、造成的损害比较严重，也应该视为实际需要，不存在过度问题。 四是看违法侵权行为的优先顺序。 侵权的紧迫性是指侵权行为的紧急程度。 一般来说，当不法侵害突然发生时，防御行为往往仓促应对，而没有时间判断侵权的性质和强度。 因此，这种情况下的防御行为即使造成重大损害，也不容易被认定为过度。 什么时候。

2、行使特别辩护权仅限于严重危及人身安全的情况。 刑法第二十条第三款规定，辩护人享有特殊的辩护权，即无限制的辩护权。 这是根据暴力犯罪的特点来考虑的。 对于这些暴力行为，只要达到严重危害人身安全的限度，就允许辩护人行使特别辩护权。 这正是维护法律的尊严和法律面前人人平等的原则。 自卫立法的初衷是鼓励公民运用自卫这一法律武器，积极与犯罪行为作斗争，保障公民的自卫权和见义勇为的权利。

同时，还必须看到，无论是从立法本意，还是从刑法条款的表述来看，“对正在发生的杀人、凶杀、抢劫、强奸、绑架等严重危害生命财产安全的暴力犯罪行为，采取防卫行为”。看来，对上述犯罪无论采取何种手段实施、犯罪程度如何，都可以适用特别防卫的观点，也严重违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十条第三款的立法精神。刑法将特别辩护限制为暴力犯罪。 这违背了法定处罚的原则。 比如，用投毒来杀人，用遗漏来杀人，用欺骗来绑架人。 事实上，这些行为不存在防卫问题，更谈不上特别防卫。 同时，并非所有“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都会严重危害人身安全。 如果其他暴力犯罪的特殊辩护权需要辩护，则会严重危害人身安全，而上述四种犯罪则不会受到严重危害。 增加限制会使辩护权适用的标准不一致，这种不一致对于犯罪分子来说无疑是不公平的。 因此，从立法原意和法律规定的角度来看，法律规定对特别防卫权行使的必要限制必须严格限于严重危害人身安全的暴力犯罪。

（二）理解正当防卫明显超过必要限度

“任何权利，如果没有必要的限制，都必然会过度扩张，走向另一个极端。辩护权也是如此。” ⑤ 正当防卫是法律在特殊情况下赋予公民的一项特殊权利。 正当防卫权的行使必须有严格的条件，必须防止滥用自卫权。 为了保护微小的利益，利用正当防卫的机会杀害未成年入侵者，也是滥用正当防卫； 不法侵害人已停止侵害或者不法侵害者已被制服或者不法侵害者丧失权力。 当一个人丧失了继续不法侵害的能力，继续攻击不法侵害人，造成重伤或者死亡的，也是滥用正当防卫。

刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度，造成严重损害的，依法负刑事责任，但是可以减轻或者免除处罚。” “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现； “超过必要限度”是判断“造成重大损害”的标准。 也就是说，“不存在所谓明显超过必要限度但未造成重大损害的情况。也就是说，只有造成重大损害时，才存在明显超过必要限度的问题。”笔者认为判断“明显超过必要限度”是否为“必要限度”应包括主观判断和客观判断。

从客观角度看，受到损害的权益可分为人身权和财产权两部分。 为了保护财产权，不宜采用重伤、杀人等致命暴力。 正当防卫既是权威性规范，又是禁止性规范。 它不能走向任何一个极端。 为了保护一般或较小的合法财产，损害非法侵入者的生命和权利，也属于违反遵守义务的行为。 除故意杀人外，为防止严重侵害财产犯罪而采取的防卫行为，为达到该目的绝对必要，且所采取的防卫手段与犯罪的严重性相一致。 人不负刑事责任。 这反映出即使是为了防止侵犯财产的重罪，也不能容忍使用致命武力。 人身权利侵害分为致命性暴力侵害和非致命性暴力侵害。 致命暴力侵害，即严重危害人身安全，能够造成死亡或者责任重大的暴力行为，可以受到无限量的特防，体现了对严重犯罪的保护精神。 我国刑法第二十条第三款的规定也明确体现了这一点。 对于非致命性暴力侵害行为，应以“必要性论”为基础，从实际出发，综合考察不法侵害人的个人情况、受保护权益的大小及其所处的环境、时间、地点等。 、案件发生时的条件等因素。 ，以便做出正确的判断。

总之，正当防卫的目的是消除、制止不法侵害，保护公共财产和公民人身、财产安全。 正当防卫的原因——不法侵害，其强度、手段、时间、环境、实施对象等，决定了防卫行为的强度、手段、时间、环境，即决定了防卫行为的限度和是否构成防卫行为。有可能的。 落实无限辩护权。 限制正当防卫的必要限度，对于激励广大人民群众同不法侵害行为进行斗争，及时消除、制止不法侵害，有效惩治犯罪行为，具有十分重要的作用。 正当防卫的事由和必要限制条件是正当防卫的两个重要方面，对于司法实践中的正确确认和实施具有重要意义。

参考

①高明轩：《刑法原理》第2卷，中国人民大学出版社，1993年版，第201页。

②陈兴良：《论正当防卫》，中国人民大学出版社，1987年版，第144页。

③刘家臣：《新刑法新问题、新犯罪的解释》，人民法院出版社1998年修订版，第139页。

④ 主编高明轩； 《刑法》，北京大学出版社2000年出版，第131页。

⑤田洪杰：“辩护权及其限度——正当防卫修改之评”，《刑法评论》1998年版（第2卷），第262页。

作者单位：黑龙江省北安市人民法院