网络赌博犯罪系列（二十四）钓鱼/棋牌APP赌博软件思路识别

公安局认定钓鱼/棋牌类应用程序或程序为赌博软件的处理办法

车冲：广东法诚汇君律师事务所刑事律师

实践中，判定开设赌场罪的逻辑依据往往是考察行为人是否具有建立赌博网站/程序的行为。如果现有证据证明该APP或程序具有赌博功能，也可以确认建立赌博网站的行为成立。基本上，设立赌场没有太大争议。

不过，也有一种比较少见的情况。具有正式上线许可、游戏版本号等合法手续且不具备赌博功能的钓鱼/棋牌游戏APP、程序是否可能构成开设赌场罪？

答：也是可以形成的。

因此，结论是，无论其开发运营的APP或程序、网站本身是否具有赌博功能，都有可能涉嫌开设赌场。

赌博是一种以未来是否会发生不确定事件作为计算输赢的依据的投篮活动。为此类活动提供场所并制定赌博规则的行为，无论是线下还是线下，都被视为开设赌场的行为。

在网络赌博中，利用信息网络的APP或程序就是所谓的赌博场所。如果APP或程序中的功能中包含赌博规则和保证赌博活动顺利开展的功能，则基本可以断定其是赌博软件。

根据办理类似案件的经验，本律师总结了公诉机关及其他办案单位认定赌博类应用、程序或网站常用的逻辑点如下：

1.当不确定某个APP或程序是否具有赌博功能时，公安、司法部门将重点关注以下几个方面：

1. APP或程序是否有人民币与游戏内虚拟货币或道具的双向兑换通道？

在钓鱼或棋牌游戏中，游戏过程中往往会涉及到游戏内虚拟货币或道具的消耗和获取。例如，在麻将或斗地主游戏中，不同的玩家在参与游戏之前会进行“下注”，而游戏中的下注往往是“开心豆”等游戏内的虚拟货币。不同玩家完成每局游戏后，系统会相互结算玩家之前投注的“快乐豆”，从而完成整个娱乐活动。在钓鱼游戏中，钓鱼的游戏效果大多是通过购买和消费钓鱼道具来实现的，或者是通过捕获的鱼的种类或“掉落”的装备道具来达到娱乐的目的。

但在合法的运营模式下，无论是捕鱼游戏中获取和消费的道具，还是棋牌游戏中获取或消费的“快乐豆”，流通渠道都比较单一。

即虚拟道具和“快乐豆”可以通过各种官方或授权代理渠道获得，但游戏结束后获得的道具或“快乐豆”不能再次兑换人民币。

目前，网络赌场大部分案件都是因为存在游戏内虚拟货币或道具的双向兑换渠道而被定罪。

2. APP或程序是否有渠道供用户相互转移游戏内虚拟货币或道具？

根据2007年公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署下发的《关于规范网络游戏经营秩序查禁网络赌博的通知》通知，明确要求：游戏平台不得提供游戏积分交易或者游戏积分转让服务严格管理，防止为网络赌博活动提供便利。

这部分规定的初衷是为了尽可能防止APP或程序被他人利用进行赌博活动或为赌博活动提供便利。事实上，并不能仅仅因为某个APP或程序存在此类功能就直接判定它是赌博软件。

当然，市面上此类功能的设计大多已经整改，变得“合规”了。

3、APP或程序是否有开通代理或下级代理的功能？

在开设赌场的活动中，为了培养尽可能多的“赌徒”，增加赌徒的活跃度，会设立不同级别的代理人、下属代理人等账户体系。而且，开设赌场罪司法解释还明确了“代理赌博网站、接受投注”的条款。

因此，如果在办案单位查获的平台数据中发现相关功能设计，一般可以认定为开设赌场的赌博软件。

4、APP或程序是否有盈利功能模块？

在赌博类APP或程序中，由于涉及到投注后的输赢计算以及不同级别代理人的“点击”活动，因此往往在软件之初就集成了赌博资金的输赢结算和“点击”功能开发实现24小时运行。实时在线提现、佣金结算。

5、该APP或程序是否有禁止赌博活动的风险防控措施？

许多钓鱼或棋牌类的应用程序或程序往往表面上禁止赌博活动，但实际上却沉迷于赌博活动或实际参与其中并承担组织者的角色。

以下是一些常见的风险防控措施：

（一）用户注册平台账户时，在签名《注册协议》中明确注明“禁止利用该账户进行赌博相关活动”；

（二）通过平台内静态或动态公告的方式不断提醒用户禁止用户利用平台从事赌博相关活动；

（三）对于涉嫌赌博的玩家是否有相应措施处理，是否主动发现或者被他人举报；

（四）对于利用平台私自倒卖平台游戏币的“币商”、提供双向兑换渠道的代理商和渠道商，是否有相应的处罚机制。

如果上述防控措施在运营平台上存在并切实落实，将是不将APP及程序认定为赌博软件的有利因素。

2、公安、司法部门认定该APP或程序不具有赌博功能时，重点关注以下内容：

1、APP或程序的开发者、运营者是否主观知晓该平台被他人利用进行赌博活动

虽然APP或程序本身没有赌博功能，但其他人仍然可以通过线下和线上相结合的方式来实现赌博功能和目的。如果APP或程序的开发者、运营者主观上知道其开发、运营的平台被他人利用来组织赌博活动，那么两者之间的关系实际上可以简单地概括为他人利用该平台实施赌博活动。而开发人员和运营人员则利用该平台提供“帮助”行为。

因此，作为平台的开发者和运营者，有义务对信息网络安全进行管理。明知他人利用该APP或程序组织赌博活动，以自身盈利为目的，未采取有效措施防范犯罪，而是继续为平台提供技术支持，并已表明：技术开发者和运营者积极参与。

2、APP、程序的开发者、运营者是否具有从他人组织的赌博活动中获利的主观故意

这部分与之前的观点有部分重叠。以房卡游戏平台为例。房卡游戏平台的盈利模式主要是通过向他人出售房卡来盈利。房卡的销售除了官方销售外，还可以让别人代理销售，以获得更多的房卡销量。

在这种模式下，如果代理商组织赌博，势必会带来更高的房卡消费，这会给平台带来更高的房卡销售业绩，从而进一步增加平台的利润，最终平台技术开发和运营盈利。

在这种模式下，平台相关人员已经自觉意识到赌博行为的存在，并不断纵容代理人有组织的赌博行为，以增加平台的业绩。事实上，两者基于“利润”实现了主观趋同和一致，在赌博行为的发展与平台应收账款之间建立了完整的因果关系。

在APP或程序的开发者和运营者中，常常存在一些观念，比如：我开发的技术是“中立的”，我无法控制别人利用该技术进行犯罪活动。正如我开发的棋牌APP具有与常规棋牌软件相同的功能，但它不具有赌博功能，我不参与赌博活动的运营或软件的运营。

上述概念有其可取之处，但并不完全正确，并不能构成100%确定的豁免理由。